El Tribunal Suprem, en quatre sentències de contingut idèntic, de data 20 de novembre de 2019, ha declarat la validesa de la creació d’una societat d’economia mixta integrada per la Societat General d’Aigües de Barcelona i l’Àrea metropolitana de Barcelona (AMB), quin objecte social és la prestació dels serveis de subministrament i sanejament de l’aigua al territori de l’Àrea Metropolitana.

La sentència confirma l’adequació a dret de l’opció que el 2012 va prendre l’AMB a favor d’aquesta modalitat de gestió del servei del cicle integral de l’aigua. Però els mitjans de comunicació van publicar la notícia de la sentència dient que era una derrota de l’alcaldessa de Barcelona, Ada Colau, presidenta de l’AMB. I l’alcaldessa va criticar amb gran duresa la sentència.

Com s’explica aquesta realitat que sembla contradictòria, ja que la presidenta de l’entitat que de fet guanya el recurs critica la sentència? Tractarem en aquest breu article de donar les claus interpretatives del que realment estava en joc en aquest plet, més enllà del seu objecte concret, analitzant el marc jurídic general del conflicte i les raons de fons del que hem anomenat la batalla de l’aigua a l’AMB.

Comencem amb unes dades prèvies per a situar el conflicte jurídic. A Espanya l’aigua és des de fa molts anys un bé de titularitat pública i el subministrament de l’aigua als ciutadans està configurat com un servei públic de titularitat municipal i prestació obligatòria. Això implica que tots els ciutadans tenim el dret de rebre als nostres domicilis el subministrament d’aigua de qualitat, a un preu assequible i amb continuïtat.

Ara bé, si l’ens local, l’ajuntament o l’AMB, és el titular del servei i el responsable de la seva prestació, qüestió diferent és quina entitat ha de dur a terme aquesta prestació, és a dir, qui ha d’exercir la funció de portar l’aigua des del seu origen a les aixetes dels usuaris del servei. Com s’ha dit, water is a God’s gift, but he forgot to lay de pipes. Aquesta activitat de construir les canonades, tractar l’aigua, fer-la arribar als domicilis de forma continuada i recollir-la, requereix uns mitjans tècnics i personals importants i d’alta qualificació.

Quan una administració crea una SEM, ha de seleccionar el seu soci privat utilitzant un procediment de concurrència pública.

Aquest servei prestacional es pot dur a terme de forma directa, per la mateixa administració, o de forma indirecta, mitjançant una concessió a una entitat privada o mitjançant la creació d’una societat d’economia mixta en la qual participen l’empresa privada i l’administració. Doncs bé, l’elecció de la forma de prestació del servei és l’origen del conflicte jurídic i el motiu de la batalla.

PUBLICITAT

Hay Luz al final del Tunnel

Com es prestava el servei de subministrament de l’aigua a l’AMB? A Barcelona, i el seu entorn metropolità, la prestació d’aquest servei s’ha dut a terme per la Societat General d’Aigües de Barcelona (SGAB) des del 1867. El 1953 la SGAB va rebre una concessió per l’ús de l’aigua per 99 anys, concessió que portava implícita la concessió per al subministrament de l’aigua a les persones.

L’any 2012 es va decidir ampliar el servei de subministrament amb el de sanejament de l’aigua, de forma que una mateixa entitat assumís el que es coneix com el cicle integral de l’aigua. Al mateix temps es va decidir modificar la relació entre l’AMB i la SGAB. Per tal de prestar el servei es va passar d’un règim concessional a la creació d’una Societat d’Economia Mixta (SEM) amb participació de la SGAB, CriteriaCaixa i l’AMB. En aquesta societat la SGAB tindria el 70 % del capital (per l’aportació de la seva concessió del 1953 i de la planta de tractament d’aigües de Sant Joan Despí), l’AMB tindria el 15 % del capital per l’aportació del sanejament i CriteriaCaixa el 15 % per aportació de capital.

 

SGAB, únic soci possible

La creació de la SEM és el que va motivar el conflicte jurídic. La raó del conflicte és que, en principi, quan una administració decideix crear una SEM, ha de seleccionar el seu soci privat utilitzant un procediment de concurrència pública. En el cas de la creació de la SEM, per dur a terme la prestació del servei del cicle integral de l’aigua a l’AMB, no es va utilitzar el procediment obert de selecció del soci, i es va triar directament la SGAB. La justificació per utilitzar aquest procediment és que la SGAB era titular de la concessió d’aigües del 1953 i titular d’altres béns.

Aquest fet implica que en el cas de celebrar el concurs obert per seleccionar el nou soci prèviament s’haurien d’expropiar el béns de la SGAB o be s’hauria de fer abonar el seu cost, a favor de la SGAB, al nou adjudicatari. Per aquesta raó es va concloure que no era possible obrir un procediment de concurrència, atès el cost de l’expropiació o el cost per a un tercer que volgués participar en el concurs. L’únic soci possible per crear la SEM era la SGAB, i conseqüentment es va aplicar el que es coneix com l’excepció licitatòria, és a dir, no procedir a obrir un concurs de selecció del soci privat, excepció contemplada en la legislació aplicable.

Aquesta forma de crear la nova SEM va ser impugnada per empreses del sector de l’aigua (Aqualia-FCC, Acciona Agua, Aigües de València i la seva filial SEAS) que entenien que s’hauria d’haver obert un procediment de selecció del nou soci, procediment en el qual volien ser presents.

Trias va impulsar la creació de la SEM, però Colau en volia la nul·litat per tal d’imposar un sistema de gestió directa.

El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya va estimar en primera instància el seu recurs en les sentències de 10 de març de 2016. El motiu principal pel qual s’estima el recurs és entendre que la concessió del 1953 per la qual es va atorgar l’ús de l’aigua a la SGAB havia quedat sense efecte, era una concessió provisòria i tàcita, ja que mancava una concessió específica de prestació del servei públic de subministrament d’aigua. Per al Tribunal aquesta concessió no tenia valor l’any 2012 i, per tant, no podia justificar l’excepció licitatòria, ja que no s’havia d’expropiar ni un nou concessionari n’hauria de pagar res. El Tribunal conclou que s’havia d’haver convocat un concurs per seleccionar el soci de l’empresa mixta i anul·la la creació de l’empresa mixta, però no nega la validesa de la forma de gestió del nou servei del cicle integral de l’aigua per una empresa mixta.

Aquesta sentència va ser recorreguda per la SGAB en cassació davant del Tribunal Suprem, però l’AMB no la va recórrer. Fet aquest evidentment molt significatiu, i que explica que més enllà del tema de la selecció del soci de l’empresa mixta existia un altre conflicte, que era el veritable motiu de la batalla entre la SGAB i l’AMB. L’alcalde Trias va impulsar la creació de la SEM, però l’alcaldessa Ada Colau volia que es declarés la nul·litat de la seva creació per tal d’imposar un sistema de gestió directa.

 

Colau, a favor de la gestió directa

L’enfrontament entre l’AMB i la SGAB no és per la forma de seleccionar el soci privat, sinó per la voluntat de la nova direcció de l’AMB per posar fi a les formes de gestió indirecta del servei de l’aigua i imposar la gestió directa per la mateixa AMB. Això explica que l’AMB no presentés recurs de cassació i que l’alcaldessa desitgés que es desestimés el recurs confirmant la nul·litat de la creació de la SEM, amb l’argument de la inexistència d’una concessió efectiva a favor de la SGAB, fet que li permetria accedir a la gestió directa del servei sense abonar res a la SGAB.

El Tribunal Suprem per unanimitat, en sentència de 20 de novembre de 2019, va estimar el recurs de cassació i va declarar la validesa de la creació de la SEM per a la prestació del servei del cicle integral de l’aigua a l’AMB. En síntesi, per al Tribunal Suprem la concessió del 1953 a favor de la SGAB no era provisòria ni tàcita sinó una concessió vàlida i efectiva i per tant tenia un valor real. Aquest valor patrimonial, conjuntament amb l’existència d’altres béns de la SGAB que caldria expropiar si es volia fer un concurs per seleccionar el nou soci de la mixta, justificava l’excepció licitatòria. Només la SGAB podia ser el soci de la nova Societat d’Economia Mixta, una SEM que tindria durada fins a l’any 2047.

La conseqüència de la sentència és que la SEM formada per la SGAB i l’AMB continuarà prestant el servei de subministrament i sanejament de l’aigua dintre del terme de l’àrea metropolitana, com a forma de gestió indirecta, segons el model de col·laboració publicoprivada.

Per al Tribunal Suprem la concessió del 1953 no era provisòria ni tàcita sinó una concessió vàlida i efectiva.

Fins aquí l’explicació del conflicte jurídic i els arguments de les dues sentències. Però tornem al principi d’aquest article. Per què es diu que el recurs de cassació l’ha perdut l’alcaldessa Ada Colau quan de fet la sentència del Tribunal Suprem confirma la validesa de l’acord de l’AMB, entitat que ella presideix? La raó d’aquesta aparent contradicció és que, com hem dit, l’alcaldessa volia la confirmació de la nul·litat de la SEM per tal de passar a un règim de gestió directa. Anul·lada la creació de la SEM no volia convocar un nou concurs, que era el que pretenien las empreses privades que van guanyar en primera instància i que esperaven guanyar també el recurs de cassació. Volia assumir la gestió del servei.

La batalla real de l’aigua a l’AMB era, per tant, sobre la determinació de si aquest servei es gestionaria de forma directa o indirecta, no sobre la forma de seleccionar el soci privat de l’empresa mixta. L’alcaldessa volia imposar la gestió directa, i un cop anul·lada la creació de la SEM volia legitimar la seva decisió mitjançant un referèndum en el qual es preguntés als ciutadans sobre la forma de gestió, defensant des de l’Ajuntament la gestió directa. Referèndum que recentment el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha deixat sense possibilitat de dur-se a terme en anular el Reglament municipal en base al qual es pensava convocar.

En tot cas la batalla de l’aigua, almenys de moment, ha estat guanyada per la SGAB i pel sistema de gestió per part d’una empresa mixta, una forma de col·laboració publicoprivada. El Tribunal Suprem ha avalat la creació de la SEM en entendre que es va seguir el procediment correcte. D’aquesta forma una empresa privada altament qualificada col·labora amb l’administració, l’AMB, en la prestació d’un servei públic.