Encarna Roca Trías és magistrada del Tribunal Suprem i des del 2017, vicepresidenta del Tribunal Constitucional. Especialista de referència pel que fa al Dret Civil, en aquesta entrevista examina l’evolució del Dret de Família motivada pels canvis socials, reflexiona sobre què cal fer amb la Constitució, i explica les similituds que veu entre la música i el dret.

 

Com ha canviat el dret de família que tan a fons ha estudiat des dels inicis de la democràcia a l’era del #MeToo?

Veient les relacions familiars que hi havia en el moment de la Constitució, el 1978, no sembla que hagin passat 40 anys. Sembla que n’hagin passat 400! S’ha accelerat molt i la societat va més de pressa que el dret. És inevitable. La societat planteja més formes de filiació, per exemple la maternitat subrogada. Com que les dones accedeixen bastant més tard a la maternitat també hi ha més problemes de fertilitat i s’utilitzen sistemes de fecundació artificial, etc. Tot això ha canviat radicalment. I el divorci, que quan es va crear ho va fer amb unes causes neutres i ara, des del 2005, no cal ni al·legar una causa protegint així la llibertat i el dret a la intimitat dels cònjuges. És una manera normal d’acabar un matrimoni tot i que quan hi ha fills es converteix en una cosa totalment irracional.

 

El paper dels jutges, també canvia?

S’estan assajant sistemes perquè no sigui el jutge qui acabi decidint coses sense importància com si el nen ha de tenir un mòbil o no perquè els pares divorciats tampoc no es posen d’acord. Si el jutge intervé en aquests problemes tan personals, allò acaba molt pitjor perquè l’obligues a decidir i quan el jutge decideix, les parts no hi estan d’acord. És molt millor un sistema com la mediació per convèncer els implicats que han de prendre una decisió que sigui favorable per a tothom. Bona al cent per cent no ho serà, però no serà tan dolenta almenys per als fills, que és el problema més gros de tots els divorcis, la protecció dels fills. Al ser menors d’edat, com que no voten, no tenen veu…

 

Però tenen drets…

Tots, és clar. Tenim drets des del moment en què naixem, però n’hi ha que els podem exercir nosaltres mateixos, però d’altres, en el cas dels nens petits o els discapacitats, necessiten un suport i aquí és on la societat falla. Per això són superimportants dos grans convenis internacionals, la Convenció sobre els Drets del Nen i la Convenció sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat.

 

I s’apliquen?

Tinc la percepció que s’apliquen bastant. Les persones discapacitades tenen més possibilitat d’influir en la societat que els nens perquè la majoria són majors d’edat i tenen les seves associacions que defensen els seus drets. Hi ha comissions internacionals que n’estudien les aplicacions i en el cas dels discapacitats, Espanya està a un nivell mitjà-alt.

 

Amb tots els canvis que hi ha hagut a la societat, s’ha de parlar de família o de famílies?

En tots els ordenaments jurídics els drets es reconeixen a individus, no a grups. El grup ha d’estar constituït com a tal, per exemple una fundació o una societat anònima, però la família no és un grup, per tant, si tu tens una prestació social per viduïtat que deriva d’una situació anterior en la qual tu has estat convivint, t’hagis has casat o no, tens la prestació perquè ets vidu o vídua, no perquè hagis format part d’una família. La família des del punt de vista jurídic és una cosa molt feble.

Fundadors subscriptors:
més que lectors, actors disposats a canviar les coses.

 

I des del punt de vista social?

Des del punt de vista social és una altra cosa. Avui no es pot parlar d’una sola família. Hi ha grups de persones que conviuen sota determinades normes, que poden ser les matrimonials o no, o perquè tenen una relació de parentiu, com la mare de família monoparental que viu amb els fills. El més important és que la forma de constitució d’aquest grup, anomena’l com vulguis, és absolutament lliure, no està lligada per cap norma imperativa. Hi ha una sèrie de drets que es reconeixen sense necessitat d’haver assolit una forma concreta. D’això els juristes en diem l’autonomia de la voluntat, és a dir, nosaltres constituïm el grup i el regulem com preferim, no ens obliga ningú a fer-ho d’una determinada manera. L’únic límit que hi ha és la protecció dels drets fonamentals. No la forma, això ja ha passat a la història.

 

Les noves generacions de feministes plantegen la seva lluita donant a vegades la sensació que tot estigui per fer en el terreny de la igualtat.

No hi ha llei que pugui arreglar la conciliació laboral.

És bo que gent com el #MeToo portin les coses a l’extrem perquè si no, no s’aconsegueix la normalització. Igual que el vot de la dona. Si no es portava a l’extrem amb les sufragistes no s’hagués aconseguit mai. El gran dret de finals del segle XX i principis del XXI és la llibertat. El dret fonamental, en el sentit de més bàsic, és la llibertat que et permet fer en cada moment el que tu creus que s’ha de fer. Quan vaig començar la carrera, no podia ser jutge. Això és contrari a tota mena de llibertat i inclou la igualtat. No sé si està tot per fer. Sempre queden coses, i també és veritat que a vegades ensopeguem amb la llibertat formal i la llibertat real.

 

Com anem de l’una i l’altra?

Diria que a Espanya la formal existeix. No hi ha cap norma que prohibeixi a les dones, o als homes, perquè la llibertat és la mateixa, fer unes determinades coses. Ara, la llibertat real ja no depèn de nosaltres, de les lleis. Depèn de la societat i a vegades al Tribunal Constitucional (TC) i al Tribunal Europeu dels Drets Humans segueixen arribant casos de manca d’igualtat, però és una manca d’igualtat que a vegades no és directa.

 

I la conciliació laboral?

Això no hi ha llei que ho pugui arreglar. És una qüestió que entra en la llibertat de les parelles d’organitzar-se. Els horaris són el que són i tampoc no es pot discriminar si una persona té fills. És el que passa amb els fumadors, quans els no fumadors es queixen que treballen més perquè no surten a fumar. Les normes jurídiques són molt difícils d’adaptar a totes les situacions. La norma jurídica ha de ser abstracta. La conciliació no és un problema de normes, és una qüestió de com s’organitzen les feines i això és un problema de la societat. Si la societat demanda més flexibilitat, els empresaris acabaran donant-la.

 

La manca d’igualtat s’ha fet ara molt visible, però la visibilitat per si mateixa no ho resol i, com ha dit, el legislador va endarrere de la societat…

La Llei de violència de gènere del 2004 és una llei molt bona, una de les millors que hi ha a Europa. Ha resolt el problema de la violència? En moltes coses el legislador no hi pot fer-hi res.

 

I el Pacte d’Estat contra la violència de gènere?

El que s’està portant endavant és el canvi del tipus del delicte d’agressions sexuals com a conseqüència del cas de La Manada, però la llei no evita les conductes de les persones.

 

Són necessàries les quotes?

Hi sóc absolutament contrària i ho he dit sempre perquè ho considero indigne per a les dones, però sense quotes no hi ha manera. Un exemple clar és el tripijoc que es porten els partits polítics per nomenar els membres del TC o del Consell General del Poder Judicial (CGPJ). Per exemple, al TC, que depèn del nomenament del Senat, del Congrés dels Diputats, del CGPJ i del Govern, només hem sigut sis dones des del 1981 i cap a proposta del Govern o del CGPJ. Sembla mentida que tractant-se del TC no es tingui la cura de buscar un equilibri. Quan a l’anterior ministre de Justícia, Rafael Catalá, li van demanar que proposés dos homes i dues dones per al Constitucional, va dir que era difícil trobar «perfils senior entre les dones». Això està a les hemeroteques. Els suecs van avançar mitjançant les quotes. Aquí, si no hi ha quotes no avances.

 

Hi ha una harmonització del dret privat a la Unió Europea?

El problema és d’extensió de les mateixes normes per a tots els països. Això és molt difícil en l’àmbit del dret privat tot i que s’estan implementant reglaments en aquesta línia, per exemple el de successions que estableix uns títols uniformes per a tota la UE. L’altra gran qüestió que els tribunals constitucionals temen és la unificació que es fa a través del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE), que és una unificació indirecta. No hi ha una llei que digui: a partir d’ara això es fa així. Tens la directiva que a vegades es mou en una nebulosa i tens l’aplicació concreta d’aquella directiva. La capacitat del TJUE per uniformar tot el dret a Europa és impressionant. Per exemple, la igualtat de tracte salarial dels interins i dels fixes ve d’Europa.

 

Des del punt de vista judicial, com es percep aquesta capacitat del TJUE?

La relació entre el tribunal europeu i els constitucionals és molt complicada. Molts juristes del meu àmbit, del TC, estan molt queixosos perquè diuen que els treu competències, però és que estem vivint en un altre món i això hi ha molta gent que no ho entén. El cas de les clàusules abusives, per exemple. El tribunal europeu ha esmenat la sentència del Tribunal Suprem a petició d’associacions de defensa dels consumidors i els va donar la raó.

 

La Constitució va fer un sistema federal sense dir-ho.

Cal reformar la Constitució?

La Constitució actual és la millor que ha tingut Espanya. És una Constitució moderna i oberta perquè permet interpretacions que afavoreixen l’adaptació a la realitat. Permet ampliar o reduir l’estructura de l’Estat. Segurament és incòmode perquè les normes obertes sempre són incòmodes. Si es vol que duri, s’ha de deixar que es pugui anar adaptant als canvis socials. Per això, pel que fa a la part dels drets fonamentals potser hi hauria d’haver un retoquet.

 

En quin sentit?

En el de reconèixer de manera més clara temes per exemple com el de la ciberseguretat i estendre la intimitat a totes les qüestions de protecció de dades. Al 1978 això era impensable. També una major protecció de la llibertat d’expressió tot i que també li correspon fer-ho a un tribunal. Però els retocs no li afegirien ni traurien gran cosa. Seria partidària de no tocar gran cosa. Sembla que dir això és molt caspós perquè està de moda el voler canviar-la.

 

I pel que fa a l’estructura de l’Estat?

El problema es dona perquè segons la meva opinió es va crear un sistema federal sense dir-ho. Té moltes característiques d’aquell sistema: la divisió en competències, l’existència d’un tribunal únic com a Alemanya o Àustria per decidir a qui corresponen aquestes competències, un sistema de clàusules tècniques pròpies d’una estructura federal reconegudes també als Estats Units, etc. El bastiment és el d’un Estat federal. El contingut potser no ho és tant. Però els estats federals tampoc són iguals.

 

Quins aspectes sobre l’estructura de l’Estat considera convenient canviar?

No es necessita una llei molt expressa, al contrari. Una llei molt expressa és tancada i d’allà és difícil sortir-ne. Si és oberta permet construir. El tema de l’estructura de l’Estat és un tema absolutament polític. Si no ha funcionat, segurament s’haurà de canviar, però anem amb compte en què canviem. No ha funcionat, però en aquest moment Espanya és un país totalment descentralitzat el que, per altra banda, és caríssim. Això no ho canviaria. Que hi hauria d’haver algunes autonomies que tinguessin un altre tipus d’estructura i de sistema diferent, això ja ho va pensar la Constitució.

 

Llavors?

En aquest àmbit la Constitució s’ha incomplert directament perquè hi va haver el «café para todos». Es van equiparar les autonomies en un primer moment en què la Constitució no preveia que s’equiparessin sinó que contemplava dues fases. Això és objectiu, per tant, per què abans de canviar res no s’intenta que es compleixi? És el mateix que passa amb el nomenament dels magistrats del Constitucional. En algun moment la Constitució o la llei del TC diu que s’ho han de repartir entre els partits? Això no ho diu enlloc! No diu «uno tuyo, uno mío». Això és incomplir-la si es reparteixen els cromos. La Constitució no s’està complint en determinats punts i el que toca fer és complir-la.

Com a ciutadana entenc que no és bo canviar les lleis. I alegrement, menys. Per canviar una Constitució es necessita molta reflexió, molta experimentació del què ha passat, del que podria passar i actuar cum grano salis. Mira els americans, tenen una Constitució amb una desena d’articles. És un paperet. Les esmenes les han anat introduint a mesura que les han anat necessitant.

 

Veuria doncs pocs retocs però que anés incorporant aspectes diferents?

O canviant aspectes. Sobretot el títol VIII que és el de l’estructura de l’Estat, aquest és el fonamental. Tota la resta, la tornarien a escriure igual. Sóc més partidària d’un sistema d’esmenes. Al títol VIII hi ha molts articles que ja no serveixen, que ja no s’aplicaran mai més. De què serveix anomenar les comunitats autònomes? No es pot partir una comunitat autònoma? Per exemple, Castella-Lleó, no es podria partir si hi hagués voluntat política? Tot és qüestió de voluntat política. Si convingués políticament fer un gest per canviar algunes coses em centraria en el títol VIII que és el que crema. I amb el de la successió a la Corona que és important per donar un exemple d’igualtat.

 

En el terreny de la música vostè hi veu similituds amb el dret.

La qüestió de la interpretació em sembla molt significativa. Quan tens una obra, qualsevol, hi ha dues maneres d’aproximar-s’hi. Una és llegir-la, si és que es pot llegir. Si vas al cinema o al teatre no et cal llegir el text. Pots interpretar directament el que t’estan dient. Interpretar vol dir donar sentir a una cosa. Però hi ha matèries com la música i el Dret en les quals si no tens un intermediari no les pots entendre. En el cas del Dret es necessita un tècnic que tradueixi aquelles frases abstractes a una realitat.

 

Hi ha matèries com la música i el dret en les que si no tens un intermediari no les pots entendre.

Per exemple?

L’article 32 de la Constitució diu que l’home i la dona poden contraure matrimoni amb plena igualtat jurídica. Què vol dir això? Aparentment és fàcil, l’home i la dona es poden casar i si es casen, són iguals. Interpretació correctíssima. Però, i si són dues dones, també es poden casar? La frase és tan oberta que admet una segona interpretació. Hi ha constitucions que diuen que el matrimoni només es pot contraure entre un home i una dona. Això és molt diferent. Per això hi ha Estats que van haver de fer una interpretació molt més complicada per incloure els matrimonis homosexuals. La interpretació és la base del Dret. Pensem que el Dret és la llei escrita però, a més, és allò que els tribunals diuen que la llei diu. I això és fonamental perquè els casos no són mai iguals que la llei, mai.

 

Quins són els límits?

La interpretació té les seves regles. També les té la música. No pots anar més enllà, però les pots alterar una mica. Per exemple, pots dir toco Wagner amb instruments antics. Estàs interpretant la partitura introduint un element que en la manera habitual d’interpretar aquella música no és normal.

 

Sí, però hi ha una diferència. Tu pots interpretar-ho així i a sobre fer-ho malament sense causar un dany com podria passar en un cas legal.

Per això hi ha uns límits a la interpretació jurídica. El que ensenyen o haurien d’ensenyar a les facultats de Dret és a utilitzar de manera correcta les eines de la interpretació que tenim de manera que no alteri els drets fonamentals dels individus. La interpretació és molt delicada perquè d’això depèn que les coses surtin correctament o no. Per això hi ha un sistema de recursos, perquè el primer jutge es pot equivocar. Amb la música, si t’equivoques interpretant no passa res a part de la incomoditat d’escoltar un text mal interpretat.

 

Amb l’Anell del Nibelung Wagner ens explica la història de la humanitat i què és el dret.

I Richard Wagner, què ens ensenya?

Tantes coses! Primer, que un artista tan artista com ell pot evolucionar de fer una cosa molt a la moda, molt taxín taxín, com La prohibició d’estimar, a una altra com Parsifal que hauríem d’escoltar de genolls. Després, la capacitat de creació que té el ser humà. Una de les grans coses que va fer va ser superar el concepte d’òpera del segle XIX introduint la tragèdia grega cosa que, d’altra banda, tots els que han fet òpera, des de Monteverdi i abans, la Camerata Fiorentina, han volgut sempre reproduir. En Wagner l’orquestra és el cor grec, el que està explicant què passa.

La inspiració no existeix i menys en una cosa tan tècnica com és la música. George Bernard Shaw diu de Wagner una cosa important, diu que escriu des del punt de vista de la societat en la què vivia, i això Patrice Chéreau va captar-ho perfectament traslladant l’acció de L’Anell del Nibelung a una societat burgesa.

 

L’estrena d’aquella producció el 1976 al Festival de Bayreuth va generar una gran polèmica i avui és un clàssic.

Aquella interpretació, és una heretgia? No, perquè hi ha unes raons. Si Chéreau ho hagués fet pour le plaisir, no li acceptaria. Però ho fa perquè ha llegit abans la vida de Wagner, sap que era amic de Bakunin, sap que va prendre part a la revolució de Dresden, sap que havia llegit Proudhon i els socialistes francesos. Interpreta Wagner amb uns criteris que no són una equivocació. Doncs això mateix és el que fem nosaltres, llegir els articles de la llei d’acord a uns criteris, no fer mai un invent. Un jutge no es pot inventar una solució, pot adaptar-la, però sempre ha de tenir una base.

 

Què més ens ensenya Wagner?

Amb l’Anell del Nibelung ens explica la història de la humanitat. Siegfried, com que viu a la natura, no té por. Quan l’ocellet li diu què li passarà, li està explicant què és el Dret i llavors Siegfried comença a tenir por. Entre altres coses, li diu que tot el que passa ve perquè el seu avi no havia respectat el contracte de construcció del Walhalla i com que no hi havia hipoteques ni res de res havia robat l’or per pagar el castell. Wagner també ensenya què no s’ha de fer que és actuar com ell que era un penques que ho incomplia tot, els contractes, les relacions paternofilials, el matrimoni… Bé, és una interpretació.

 

Encarna Roca, la primera de la classe

Encarna Roca Trias (Barcelona, 1944), jurista, catedràtica de Dret Civil, jutge del Tribunal Suprem i actualment vicepresidenta del Tribunal Constitucional, és una dona que no està per brocs. La seva veu tirant a greu i la claredat amb què exposa els seus arguments revelen una llarga dedicació a la docència. La seguretat amb què s’expressa indica un estudi profund i continuat de la llei. Una «jurista indòmita», segons José María Brunet, que fa servir «un to directe i fins i tot contundent», en paraules de qui va ser alumne seu, Miquel Martín Casals.

Roca es va educar al col·legi barceloní de Jesús Maria, a la confluència dels carrers Bruc i Casp. El que de veritat li agradava de petita era la música, el llatí i la lectura. Llicenciada en Dret per la Universitat de Barcelona (1966), i doctora per la Universitat Autònoma de Barcelona (1972) amb una tesi sobre el Dret civil català, que llavors era un estudi pioner i que va merèixer un premi de l’Institut d’Estudis Catalans, ha estat al llarg de la seva vida la primera de la classe. Primera catedràtica de Dret Civil a Espanya el 1978. Primera dona que va arribar a la Sala Primera del Suprem (2005). Primera dona que va ingressar a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (2011). En la vida privada també va ser primerenca. Va tenir el seu fill als 22 anys.

La seva contribució a l’estudi del Dret català és fonamental com ho és també la seva dedicació al Dret de família, ja sigui català o no. Quan va començar a estudiar estava prohibit que les dones fossin jutges, el matrimoni era indissoluble i la dona estava totalment sotmesa al marit. Quan va guanyar la càtedra, el mateix any en què es va aprovar la Constitució, tot estava per fer en un país que començava a viure en democràcia. Els canvis socials accelerats registrats en aquestes dècades l’han portat a dictar sentències pioneres relatives, per exemple, al dret dels avis a relacionar-se amb els néts, o a posar per davant l’interès del menor en la guarda compartida. La igualtat i la llibertat són els drets que defensa aferrissadament.

Com a magistrada del Tribunal Constitucional va donar suport a les sentències que declaraven inconstitucional la consulta del 9 de novembre del 2014 i anul·laven altres iniciatives sobiranistes. Una campanya organitzada des de la Universitat de Girona va voler retirar-li el doctorat honoris causa que aquella institució li havia atorgat, entre altres coses, per la direcció durant molts anys de les Jornades de Dret Català a Tossa. La campanya però no va assolir l’objectiu. També va proposar al ple del Constitucional l’anul·lació de la llei catalana de protecció dels animals que prohibeix els espectacles de tauromàquia.

La música l’ha acompanyada sempre i molt en particular, l’òpera de la qual destaca la funció educativa que encara té. En un recent article escrivia que aquest gènere, «pot seguir advertint-nos del racisme que continua imperant en la societat; dels efectes de la lluita pel poder; de la necessitat de reformar les nostres idees tradicionals», i recordant a Don Giovanni que crida Viva la libertà, una llibertat que vol per a tutti quanti, Roca deia que l’òpera és un gènere obert també a tutti quanti. Mozart sí, però el que més li agrada és Richard Wagner de qui sap extreure més d’una lliçó de Dret.